C’est la prochaine étape où la FTC a rencontré des problèmes. Après avoir défini le marché, il fallait montrer que Facebook a un pouvoir de marché. Si vous ne retenez qu’une seule chose de cet article, que ce soit ceci : en droit antitrust, avoir un pouvoir de marché, également appelé pouvoir de monopole, ne signifie pas simplement qu’une entreprise est vraiment grande ou influente. Le pouvoir de marché a une signification technique spécifique : la capacité d’augmenter les prix (ou de réduire la qualité) sur une période prolongée sans perdre de clients au profit de la concurrence.
Une façon courante de montrer le pouvoir de marché consiste simplement à montrer qu’une entreprise contrôle une part massive du marché. Cette approche, connue sous le nom de preuve indirecte, est celle que la FTC adopte dans son dossier de décembre. Il y a juste un problème. La somme totale des preuves qu’il offre est l’affirmation selon laquelle Facebook « a conservé une part dominante du marché américain des réseaux sociaux personnels (plus de 60 %) ». L’opinion de Boasberg râteau naturellement l’agence sur les charbons pour cela. D’où vient le chiffre de 60 % ? Soixante pour cent de quoi, exactement ? (Utilisateurs ? Revenus ? Temps passé sur la plateforme ?) Si Facebook n’a pas d’autres concurrents majeurs, qui compose les 30 à 40 % restants ? « Ces allégations – qui ne fournissent même pas un chiffre ou une fourchette estimés pour la part de marché de Facebook à aucun moment au cours des dix dernières années – ne parviennent finalement pas à établir de manière plausible que Facebook détient un pouvoir de marché », écrit Boasberg. « C’est presque comme si l’agence s’attendait à ce que la Cour fasse simplement un signe de tête à la sagesse conventionnelle selon laquelle Facebook est un monopole. »
Selon Rebecca Allensworth, spécialiste de l’antitrust à la Vanderbilt Law School, la FTC avait peut-être une bonne raison d’essayer cette approche. Les dernières décennies de loi antitrust ont établi des tests techniques étroits pour gagner une affaire de monopolisation, et la doctrine n’est pas conçue en pensant aux sociétés Internet modernes. La FTC a peut-être parié qu’un appel au bon sens fonctionnerait mieux qu’un argument économique plus technique.
« C’est un compromis entre présenter un argument qui correspond au genre de jurisprudence complexe qui s’est développée au cours des 40 dernières années, ou présenter un argument très intuitif et réaliste », a-t-elle déclaré. « Si nous prenons beaucoup de recul, la dernière chose que nous demandons est : « Cette entreprise a-t-elle un pouvoir sur le marché ? Cette entreprise a-t-elle le pouvoir de décider ce que les consommateurs obtiennent et n’obtiennent pas, qui sera autorisé à concourir et qui ne le fera pas, ou ressent-elle vraiment la morsure de la concurrence des autres ? Je pense que dans cette perspective, qui est ce que toute l’affaire est censée être, Facebook a clairement un pouvoir de monopole. «
Le fait que Boasberg n’ait pas cru à cette ligne de pensée ne condamne pas le cas de la FTC. Le juge a donné 30 jours à l’agence pour revenir avec des preuves réelles suggérant que Facebook a un pouvoir de marché. Et son avis va encore plus loin, en déclarant explicitement que le remède proposé par la FTC – obliger Facebook à vendre Instagram et WhatsApp – reste sur la table.
« Je ne pense pas que le tribunal le fasse à moins qu’il n’envisage sérieusement une nouvelle plainte qui irait au-delà de la requête en rejet », a déclaré Paul Swanson, avocat antitrust à Denver. « La cour leur donne assez clairement une autre chance de plaider leur pouvoir de marché ; ils ont juste besoin de le faire explicitement.
Alors, comment la FTC pourrait-elle renforcer son argumentation au deuxième tour ? Une façon consiste à étoffer les preuves indirectes de la part de marché. Swanson a suggéré que l’agence avait déjà fait le gros du travail. Boasberg a déjà accepté sa proposition de définition du marché, qui exclut toutes les autres grandes plateformes sociales en plus d’Instagram appartenant à Facebook. Il ne devrait donc pas être difficile de le convaincre que Facebook détient une part prépondérante de ce marché. L’agence pourrait simplement avoir besoin d’être plus explicite à ce sujet et d’expliquer sur quelles données elle s’appuie.